Abogado que ganó recurso para rescatar fondos de AFP: "No hay norma constitucional ni legal que diga que la persona está privada de administrar su dinero"

A mediados de marzo, se marcó un precedente sobre la posibilidad de que los afiliados puedan retirar sus ahorros previsionales. Esto, porque la Corte de Apelaciones de Talca acogió el recurso de protección presentado en contra de AFP Provida y le ordenó devolver los fondos en un plazo máximo de 30 días.

Tras este fallo, la AFP ligada a MetLife acudió a la Corte Suprema con el objetivo de que se rechace la sentencia. Y esta semana, el máximo tribunal concedió los alegatos tanto de la administradora como de la defensa del afiliado que solicitó sus ahorros, defensa a cargo del abogado José Eduardo González.

En entrevista con Diario Financiero, González quien hasta ahora es el único abogado que ha ganado un recurso de protección para rescatar los ahorros para pensión, detalla que en este caso cambiaron la estrategia.

Respecto a la posibilidad de que también se puedan rescatar una parte de los ahorros, debido a la crisis sanitaria y económica por el coronavirus, González asegura que sí es posible. "Al ponerse en riesgo la vida de las personas, las cortes tienen que privilegiar siempre el derecho a la vida, antes que los demás derechos. Entonces, sí se podría pedir parte de los ahorros", indica.

- ¿Cuál fue la estrategia para que el fallo fuera favorable?
- En el alegato cambiamos la estrategia, porque en los demás casos siempre se dijo que habían dos derechos constitucionales que chocaban entre sí. Uno es el derecho de propiedad (establecido en el artículo 19º, número 24 de la Constitución) y el otro es el derecho a la seguridad social (establecido en el artículo 19º pero en el número 18). Ambos están en el mismo artículo de la Constitución pero en distintos numerales. Entonces como chocaban estos dos derechos, se declaraba inadmisible y era más importante el derecho a la seguridad social. Esto, por el hecho de que el numeral 18 está antes que el 24. Los primeros derechos son más importantes que los que vienen después. 

- ¿Cuáles fueron los argumentos esta vez?
- Ahora le dijimos a la Corte de Apelaciones de Talca, que no existe un conflicto entre dos derechos constitucionales, sino que solamente hay un derecho constitucional vulnerado, el derecho de propiedad, no el de la seguridad social. No se vulnera el derecho a la seguridad social, porque el fundamento que utilizan las AFP para no entregar el dinero de los cotizantes es en base a la normativa de la seguridad social.

- ¿El DL 3.500 que actualmente rige al sistema de las AFP establece entonces un sistema de seguridad social?
- Le dijimos a la Corte que había que olvidarse de que el DL 3.500 formaba parte de la seguridad social porque no era así. Además, es la misma Constitución la que deja fuera de la seguridad social al DL 3.500, porque el artículo 19, número 18 de la Constitución, cuando habla sobre el derecho a la seguridad social, señala que las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado. Habla de leyes que regulan este derecho de seguridad social y el DL 3.500 no es propiamente una ley, es un Decreto de Ley, se asimila a una pero nunca será una ley. En segundo lugar, pide que estas leyes sean de quórum calificado y el DL 3.500 no regula el quórum calificado, porque cuando se dictó no existía Parlamento. Entonces, es imposible que alcance el quórum calificado del Parlamento, que en este caso serían dos tercios. Esto inmediatamente hace que se descarte el DL 3.500 como parte de la legislación de la seguridad social. Hay que identificar cuál es la naturaleza jurídica del DL 3.500 y concluimos es que es una ley de carácter privada y civil.

- ¿Por qué es de carácter civil y privada?
- Porque regula derechos para los privados, no es para todos. En esta norma, las palabras que más se repiten son capitalización individual. Esto también crea una ley de carácter civil que operaría según el artículo 12 del Código Civil. Este artículo permite renunciar a los derechos que están establecidos en favor de uno mismo. El derecho de seguridad social no puede ser sujeto a una condición, como por ejemplo que paguen la pensión mensualmente. Entonces como no puede ser sujeto a una condición, la persona renuncia al derecho de que la AFP le administre la pensión y decide administrarla ella misma. La gestora previsional no puede negarse a que la persona diga que quiere administrar sus fondos. No hay norma constitucional ni legal que diga que la persona está privada de administrar su dinero.

- Entonces, ¿no hay ninguna restricción para que las personas puedan administrar sus ahorros de jubilación?
- Cuando los afiliados cumplen su edad de retiro, no están privados de sus facultades mentales para gestionar su capital. Siguen siendo libres administradores de su patrimonio. Cuando la Constitución habla de propiedad, establece que la única limitación que puede existir a la propiedad es una ley de expropiación o una de causa de utilidad pública. Si el DL 3.500 se refiriera a todos y fuera un real sistema de seguridad social y fuera de derecho público, sí habría una causa de utilidad pública y prohibiría la limitación de la propiedad. Pero como es para los individuales, no hay causa de utilidad pública, razón por la cual la AFP no puede limitar el derecho de propiedad.

- ¿Por qué cambiaron la estrategia en este caso?
- Lo que pasó fue que cuando estábamos a punto de presentar los alegatos ante la Corte de Apelaciones de Talca, justo se dio a conocer el fallo del Tribunal Constitucional por los casos de la profesora de Antofagasta y la enfermera de Punta Arenas. Ahí pensamos que teníamos dos opciones; o seguir igual o vemos otra vía.

- ¿Qué esperan del fallo de la Corte Suprema?
- La AFP apeló al fallo de primera instancia y esto se fue a la Corte Suprema. Estamos con toda la fe porque bajo este argumento, lo normal es que todas las cortes comiencen a fallar en este sentido. Queda claro que el DL 3.500 no forma parte de la seguridad social porque la misma Constitución lo deja fuera.

- ¿Se debería modificar el DL 3.500?
- Derechamente se debería crear un real sistema de seguridad social y como lo establece la Constitución, a través de una ley de quórum calificado. Es decir, si en este caso el DL 3.500 no forma parte de la seguridad social, el Estado estaría al debe de crear la correspondiente legislación para los trabajadores.

-¿Han presentado otros recursos de protección?
-Si vamos a presentar dos más en otras ciudades. También estoy participando de algo que se llama demanda colectiva contra las AFP. Esto surge por un grupo de personas que no están conformes con las pérdidas que han registrado los fondos. Estamos elaborando algo para interponer una demanda colectiva civil para que las administradoras respondan por las pérdidas y que indemnicen a las personas.

- Dada la actual situación en la que está el país producto del Covid-19 ¿ve posibilidades de que los afiliados puedan pedir una parte de sus fondos acumulados?
- Se podría intentar una acción restitutoria para tratar de pedir alguna parte de los fondos. En el artículo 19 de la Constitución como primera garantía está el derecho a la vida y el coronavirus, con la crisis que está generando, pone en riesgo la vida de las personas. Al ponerse en riesgo la vida de las personas, las cortes tienen que privilegiar siempre el derecho a la vida, antes que los demás derechos. Entonces, sí se podría pedir parte de los ahorros.

Hay mucha gente que está desesperada por las pérdidas de sus fondos, pero el mismo DL 3.500 tiene una salida. Señala que la AFP tiene que indemnizar y además con el artículo 149 se deja a la vista la pasividad con la que está actuando la Superintendencia de Pensiones, porque dice que podrá pedir la indemnización a las AFP, lo deja a discreción para que el regulador actúe o no y no está actuando.

- Entonces, las diversas propuestas que han hecho parlamentarios para pedir un porcentaje de los fondos ¿son aplicables?
- El hecho que parlamentarios hagan una propuesta de sacar un porcentaje de los ahorros y que se someta a ley es, básicamente, desconocer el derecho de propiedad que tienen las personas sobre sus fondos. Están diciendo que se necesita de una ley para que las personas puedan retirar un dinero que es suyo.

La Corte de Apelaciones de Talca conceptualizó por primera vez lo que es el derecho a la seguridad social. Los senadores deberían poner ojo en esa sentencia que es muy valiosa. Se logró un concepto que no existía en nuestra jurisprudencia.